İnsana ait her şey dine, tanrıya dahildir demek, inanan insanlar için zor bir yorum değildir. Özellikle bu kadar farklı yorum varken ortada. Bununla birlikte ”insana ait olan bana yabancı değildir”. Sözü de bu konuda bize ayna tutmaktadır. O halde milyonlarca farklı düşüncenin ve görüşün olduğu bu yerde, inanç önce bireyin yaşamını düzenleyen prensip olarak anlaşılmalıdır. Tarihsel süreç içerisinde din ve ilim üzerine kafa yormuş filozofların en temel görüşü, insan olmadan dindar olunamayacağı noktasında birleşir. Burada birleşmeyi sağlayacak şey, inananlar için vicdan ya da özde birlik iken, herhangi bir inanca sahip olmayanlar için ise tarihsel tecrübe, yaşama arzusu ve empati duygusudur. Kültürler içerisinde tüm bunların yarattığı kavramsal bir vicdan ilkesi oluşmuştur.

“Düşünmenin eşlik etmediği her dini inanç veya izm, şiddet ve kibir yüklüdür.” Her toplum kendi kültürel birikimi içinde tek tip bir anlayışı, inancı temel almayan, herkesin yaşamasına imkan tanıyan ve uzlaşının esas olduğu bir metnin üzerinde birleşmek zorundadır. Toplumsal sözleşmenin olmadığı, temel olarak asgari ölçüde bile evrensel hukukun yerleşmediği toplumlarda, hukukun caydırıcı bir tarafı da yoktur. Böylesi bir durumda gücü elinde bulunduranlar, hukuku kendi çıkarları doğrultusunda kullanmaktan çekinmeyecek, belki de bundan kaçamayacaktır. Sonuç olarak, toplum kendisini kurtaracak bir baba aramaktan vazgeçmeyecektir. Batı toplumlarının geneline baktığımızda, bir lider kültü yoktur. ”Çünkü lider kurtarılmaya düşkün toplumların ürünüdür”. Çözüm, ötekini suçlamaktan çok öz eleştiri yapmayı öğrenmek, birey olarak bir yere bağlı olmadan düşünmeyi becermek ve tarihten yergi ve övgülerle dolu bir geçmiş olarak değil, bir tecrübe (birikim) olarak yararlanmaktır.

Mutlu son zor, en azından biz insanlar için…

The post Nasıl Şeriat, Hangi Hukuk? appeared first on Sanat Duvarı.

Bu çalışmada 17. yüzyılın en önemli İngiliz düşünürlerinden ve siyasal düşünce tarihinin de en önemli isimlerinden biri olan John Locke’un liberalizm anlayışını genel hatları ile açıklamaya çalışacağım. John Locke, öncelikle belirtmek gerekir ki, Rousseau’nun etkilendiği düşünürlerden biridir. Locke da, Rousseau gibi toplumsal sözleşme kuramcısı ve doğal hukuk doktrini savunucusudur.

Anahtar Kelimeler: Locke, liberalizm, Leviathan, cezalandırma, kuvvetler ayrımı, mülkiyet, özgürlük, demokrasi.

ABSTRACT

ON THE DOCTRINE OF LIBERALISM BY JOHN LOCKE

In this study, I will generally try to explain John Locke’s understanding of liberalism who is considered to be one of the pioneers of the 17th Century British thinker and the pioneer of the history of political thinking as well. Firstly, John Locke is one of the thinkers that influences Rousseau. Like Rousseau, Locke is the social contract doctrinarian and the defender of the doctrine of law as well.

Key Words:  Locke, liberalism, Leviathan, punishment, separation of powers, ownership, liberty, democracy.

Giriş

Kuvvetler ayrılığı kuramını ilk kez ortaya atan da Locke olmuştur. Bu iki teorisyenin dışında doğal hukukun diğer savunucusu Thomas Hobbes olup, teorileri ile iki düşünüre de esin kaynağı olmuştur. Dolayısıyla modern sözleşme kuramcılarının da ilki Hobbes’tur.

1. Hobbes, Locke ve Rousseau’nun genel açıdan yönetim anlayışları

            Hobbes, insanların henüz topluluk halindeyken yani henüz bir toplumdan ve devletten söz edemediğimiz doğal durumundaki hallerini bir savaş ve kaos hali olarak görmektedir. Bu düşüncenin temelinde insanların egoist olduğu düşüncesi yatmaktadır. Hobbes için meşru egemenlik ancak monarşi(monark), azınlık(aristokrasi) ve çoğunluk(demokrasi) şeklinde olabilir. Rousseau’nun da meşru egemenlik anlayışının çizgisi bu şekilde olduğunu Toplum Sözleşmesi’ni incelediğimizde anlayabiliyoruz. Hobbes’un en iyi yönetim olarak adlandırdığı monarşi, aynı şekilde Rousseau’nun da doğru yönetim tercihidir. Çünkü Hobbes, barışın ve mutluluğun kaynağını tek kişinin yani monarkın egemenliğinde görür. Locke, Hobbes’un, doğal duruma dair bir savaş ve kaos olarak yaptığı nitelendirmeye karşı çıkar. Aksine doğal durumun bir barış, eşitlik, yardımlaşma ve mutluluk hali olduğunu söyler. Buradaki eşitlik hak ve kuvvet eşitliğidir. Monarşiye de karşı çıkarak en uygun yönetimin demokrasi olduğunu ileri sürer. Rousseau ise demokrasinin uygulanamazlığını savunur. Bunun sebebini, “Tanrıların bir halkı olsaydı, demokrasi ile yönetilirdi. Böylesine yetkin bir yönetim insanlara göre değil” tümcesinden anlayabiliyoruz. [1]

2.Leviathan

         Thomas Hobbes tarafından 1651 tarihinde yazılmış bu eserde, Leviathan mutlak güç ve yetkilere sahip egemen devleti ifade etmektedir. Hobbes’un Leviathan kavramı konumuzla ilintili olduğundan kısaca açıklamakta yarar var. Bu kavramı Hobbes şöyle açıklar: “Onları(vatandaşları) yabancıların istilasından koruyabilmenin, birbirlerine zarar vermekten engellemenin, kendi sanayilerini ve yeryüzünün meyvelerini güvence altına almanın yolu bütün gücü ve kudreti bir tek insan ya da insanların meclisine vermektir… (Toplumda yaşayan) İnsanlar birbirlerine ‘Ben haklarımdan vazgeçiyorum ve tüm haklarımı bu insana ya da insanların meclisine veriyorum’ demelidirler. Böylece bütün güç ve kudret tek bir insanda toplanır. Bu devlet ya da civitas olarak adlandırılır. Bu, büyük Leviathan’ın doğması demektir.”

Leviathan, insanların hak ve özgürlüklerini korumak için oluşturulan devlettir. Ancak bu, zamanla büyüyerek bireylerin üzerinde tiranlık kurmaya başlar. Krallar, imparatorlar ve sultanlar, insanların üzerlerinde tahakkûm kurmaya başlarlar. Locke’un temel haklar olarak bahsettiği yaşam, mülkiyet ve özgürlük hakları baskı altında yok olmaya başlar. Devlet faaliyetleri genişler ve ekonomi gelişir. Böylelikle harcamalar ve borçlanmalar da artar. Bunların sonucunda vergiler de artmaya başlar ve  Leviathan artık büyümüştür.

3. Liberalizm ve özgürlük anlayışı

            İnsan hakları Locke’a göre üç kategoriye ayrılır. Bunlar; yaşam, hürriyet ve mülkiyettir. Liberalizm, bireyin özgürlüğünü ve temel haklarını güvence altına almayı amaçlar. Bununla birlikte siyasal iktidarın sınırlandırılması da bu amaç doğrultusunda gerçekleşmelidir. Bu anlayışın amacı, bireyin karşısındaki özgürlüğünü kısıtlayıcı engelleri kaldırmak ve temel haklarını korumaktır. Toplumu oluşturan bireyin varlığı, halktan ve toplumdan daha üstündür. Dolayısıyla Locke’un üç kategori şeklinde temellendirdiği temel haklar da toplum için değil, toplumu oluşturan bireyler içindir. Bireye öncelikli bakılmasındaki temel sebep ise, bireyin ve haklarının toplum oluşmadan önce var olmasıdır. Liberalizmde devletin otoritesi, bu temel haklarla sınırlandırılmıştır.

            Locke’cu liberalizmin hareket noktası, “freedom from” ilkesi yani “bir şeyden özgürlük” ilkesidir. Bu ilke özgürlüğü, devletten yani otoriteden bağımsız olmaya bağlı olarak açıklar ve görür. Rousseau ise “etatist liberalizm” den hareketle özgürlüğün yalnızca “yönetilmemek” ve “müdahale edilmemek” olarak anlaşılmasına karşı çıkar, devleti ise özgürlüğü gerçekleştirecek bir otorite olarak görür. Devleti minimize etmek yerine ona yeniden biçim verilmesi gerektiğini önerir.

Locke’un liberal kuramı olan doğal hukuk öğretisi, insanın devletten üstün olan temel haklarını konu edinir. Örneğin kategorize ettiği üç temel haktan biri olan özgürlük, bireyin dışarıdan gelen bir baskı altında kalmadan istediği şekilde davranabilmesini ifade ettiğinden “negatif özgürlük” olarak adlandırılır. Dolayısıyla bu düşünselliğin sağladığı insan davranışlarındaki esneklik bize özgürlüğün uygulanışı hakkında ipucu verecektir. Çünkü negatif özgürlüğün temel ilkesi olan “bir şeyden özgürlük”, otoritelere pozitif değil, temel hakların uygulanmasını kısıtlayıcı eylemlere ve baskılara gidilmemesi yani bu hakların korunması gerektiği yönünde bir yükümlülük getirir. Rousseau’nun özgürlük anlayışı ise “pozitif özgürlük” tür. Çünkü toplumu oluşturan bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin devlet eli ile güvence altına alınacağını savunur ve otoritelere bu şekilde bir düşünüş ile olumlu bir yükümlülük getirir. Etatist anlayışa yani Rousseau’ya göre devlet, özgürlüğü yerine getirmekte bir aracı durumdadır.

Constant’ın “Kişilere yasaklanmayan her şey müsaade edilmiş demektir; siyasal iktidarlar için ise, izin verilmemiş her şey yasaklanmıştır” sözü, liberalizmin özgürlük anlayışını özetler. [2]

4. Mülkiyet

            Doğal durumda insan özgür olduğu için mallarının efendisi de kendisidir. Fakat Locke, herkesin kralının yine kendisi olduğu durumunda, adaletin tam olarak sağlanamayacağını savunuyor. Tam bir adaletten söz edemediğimiz için de, insanların tam olarak mutlu olduğunu söyleyemeyiz. Locke, mülkiyet anlayışının içerisinde, hak, adalet, eşitlik, özgürlük ve yaşam haklarını açıklamıştır. Bu anlamda mülkiyet, Locke için oldukça temel bir haktır. İnsan dolayısıyla, özgürlüğünü adaletli şekilde kullanabilmek için mülkiyeti koruma altına alması gerekir. Bu da toplum düzenine geçiş ile mümkün kılınır. Çünkü doğa durumu, mülkiyet ve özgürlükleri korumak için yeteri güvenceyi insanlara sağlamamakta ve bunun neticesi olarak da adaletsizliği doğurmaktadır.

Locke, mülkiyet hakkının sınırını da belirlemeye çalışmıştır. Toprağı insana veren Tanrı olduğuna göre, mülkiyet hakkı kutsaldır. Kimse kimsenin mülküne el uzatamaz. Toprağı veren Tanrı, bu nimetten herkesin yararlanmasını da istediği için her insan sadece ihtiyacını karşılayacak kadar mülk edinmelidir. Şu halde, her insanın mülkiyet hakkı, diğer insanların mülkiyet hakkıyla sınırlanmıştır. Toplumdan önce var olan bu hakkı korumak da toplum yasalarına düşer.[3]

5. Çoğulcu Demokrasi

            Locke’a göre, monarşinin toplumla uyumsuz olduğu yönündeki düşüncesinin temeli, insanın doğal durumundan kurtulmak istemesidir. Çünkü monarşide de insan, doğal durumdaki gibi yeterince özgür değildir. Bu sefer de söz konusu monarkın istekleri devreye gireceğinden insan yine özgür olamayacaktır.

Doğal durumda insanlar tüm erkleri kendileri kullanmaktayken, siyasal toplum düzenine geçtikleri anda anlaşmazlıklarını karara bağlama ve cezalandırma yetkilerini ortak başvuruda bulunabilecekleri bir güce devrederler. Bütün insanları tek bir düşünce altında birleştirmek imkânsız olduğundan, insanların çoğunluğun istemine bağlanmayı kabul etmeleri gerekmektedir. Buna çoğunlukçu demokrasi denir ve bu anlayışta devlet, halkın çoğunluğunun iradesine göre yönetilmelidir. Ve bu karar da her şeyden üstün, mutlak olan iradedir. Çoğulcu(plüralist) demokrasi anlayışı mutlak olduğundan sınırlandırılamaz ve kendisini (çoğunluk tarafından yönetileceği anlayışını) yadsıyamaz. Çoğunluk kararı aynı zamanda azınlığın da temel hak ve özgürlüklerini göz önünde bulundurmalıdır.

Yasaları yapacak olan halk, yürütme erkini de yerine getirmek üzere bir seçim yapar. Seçim sonucu temsilciler seçilir ve bu hükümetin şekli artık demokrasi olmuş olur. Yasama ve yürütme aynı elde toplanırsa kuvvetler birliği ortaya çıkar. Erkler yürütmede birleşirse “diktatörlük rejimi”, yasamada birleşirse de “konvansiyonel ya da meclis hükümeti rejimi” ortaya çıkar.[4] Locke da Rousseau’nun toplum sözleşmesi kuramında açıklandığı üzere karma hükümetin de kimi devletlerde olabileceğini savunmuştur.

6. Yasama

         Locke, yasama ve yürütme erklerinin gücünün kaynağını halk olarak görmektedir. Dolayısıyla da meşru bir yönetim, özgür insanların iradesine bağlıdır. Ancak Locke, yine de yasamayı sınırlı bir güç olarak kabul etmektedir. Öncelikle yasama erki, halkın canı ve malı üzerinde bir keyfiliğe sahip olamaz. Kimsenin malını, kendi rızası olmaksızın elinden alamaz. Geçici ve keyfi kararlar ile iktidarı zorla ele geçiremez. Devlet rastgele kararlar ile değil; yazılı, öngörülebilir, ulaşılabilir ve anlaşılabilir olan kanunlar içerisinde işlevini sürdürmelidir. Ayrıca kanun yapma yetkisini de kimseye devredemez.

7. Kuvvetler Ayrımı

            Locke’a göre devlette üç erk bulunmaktadır. Bunlar; yasama, yürütme ve federatif güçtür. Yasama erki,  en üstün güçtür ve toplumu ve toplumu oluşturan bireyleri korumak amaçlı yasalar koyar. Bu yasaları uygulamak için bir de yürütme erkine ve dış tehditlere karşı da federatif bir güce ihtiyaç vardır. Yasama gücü, toplum içerisindeki bir bireye, başka bir bireyin zarar vermesi halinde cezalandırma yetkisine sahiptir. Aynı zamanda da hangi suçlara hangi cezaların verileceğini belirlemekle de görevlidir.  Kanun yapmak için halk tarafından seçilen kişiler, kanunu yaptıktan sonra kendi yaptıkları kanunlara, toplum içerisindeki diğer tüm insanlar gibi boyun eğerler. Bu yasaları uygulamaya koyacak güç ise yürütme erkidir. Yürütme kaynağını yasamadan aldığından yasaların sınırını aşmadan işlevini sürdürür.

Federatif güç ise, savaş ve barış hakkını içermektedir. Yani dış tehditlere karşı güvenlik sağlar. Yasama ve yürütme erklerine bağlıdır. Locke’un, yasama ve yürütmeyi birbirinden bağımsız tutmasındaki amaç, temel olarak hak ve özgürlüklerin yasalara uygun şekilde korunması ile ilgilidir.

Locke’un anlayışında yasama en üstün erktir ve yürütme ona bağlıdır. Yargılama da yasamaya bağlı şekildedir. Montesquie’yu Locke’tan ayıran nokta ise, üç erkin de birbirinden bağımsız olarak çalışması ve birbirlerini denetler durumda olmalarıdır.

8. Cezalandırma Yaklaşımı

            Locke’a göre toplum oluşmadan önce doğa hukuku vardı ve bu bağıtta kimse başka bir insan üzerinde bir baskı kuramazdı. Yani insanlar bu bağıtta özgürdü. Peki insanlar, kendilerine yönelik gerçekleşen özgürlerine saldırı durumunda ne yapıyordu? Bu durumda henüz toplum değil topluluktan söz edebildiğimiz için Locke’a göre bu gibi saldırıların söz konusu olduğu durumlarda yetkinin tamamı kişideydi ve bu yetki cezalandırma yetkisiydi. Dolayısıyla bu dönem Hobbes’un “herkesin herkesle savaştığı dönem” şeklinde tanımladığı bir kaos ortamı olasılığını içermektedir.[5] Devletin yetkisi işte bu kaosu önlemeye yönelik olan tedbirleri almaktır. Bundan dolayı devletin sorumluluğu, insanların toplumsal sözleşme ile devrettikleri cezalandırma yetkisini kullanmaktır. Bu sorumluluk da, güvenlik ve adalet duygusunu, hak ve özgürlüklerin kendisini değil fakat korunmasını içerir. Devlet bu sınırlar içerisinde kaldığı müddetçe meşruluğunu korur.

            Devletin meşruluğunu yitirmemesinde liberal görüş; hukuk devleti ve kuvvetler ayrılığı ilkelerinin etkin rolü olduğunu söyler. Devletin en önemli görevi liberallere göre, insanların doğa bağıtı gereği olan haklarını tanımak ve korumaktır. Bu koruma da hukuk devleti ile gerçekleşir. Devletin işlevini sınırlandıracak olan temel hak ve özgürlükler konusunda kurallara uyulup uyulmadığı, kuvvetler ayrılığı ilkesi ile de bir denetim mekanizmasına tabi tutulur.

Doğa bağıtında yani aklın hukukunda özgürlük yaklaşımı hiç kimseye birbirinin can veya mal özgürlüğünü ortadan kaldırma yetkisi vermemektedir. Ancak doğa bağıtında hakkı ihlal edilen kişinin, ihlal edeni cezalandırma hakkı vardır. Kişi cezalandırırken doğa bağıtının gereğini uygulamaktadır. Fakat bu durumun bir takım insanî duygulardan kaynaklı sakıncaları olmuştur. Bu sakıncalar zamanla yerini kaosa bırakmaya başlayınca da insanlar doğa durumundan çıkmak ve terk etmek istemişlerdir. Böylelikle de insanlar topluluk durumundan çıkıp toplum durumun gelmeye başlamışlardır.

İnsanlar topluluk halinden siyasal toplum düzenine geçince bir takım sınırlar çizilmiştir. Doğal durumdayken ellerindeki iki haktan biri olan kendilerine ve başkalarına zarar vermeden her şeyi yapabilme hakkını(yani özgürlük anlayışı) kısmen bırakmışlar; bir diğer hak olan cezalandırma yetkisini de tamamen devlete yani siyasal iktidara bırakmışlardır.

9.  Sonuç Mahiyetinde “Locke’un Kuvvetler Ayrılığı Kuramının Anayasamızdaki Yeri”

         1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 6. maddesi der ki; “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.”

7. madde ise, yasama yetkisinin Türk milleti adına meclise ait olduğunu ve bunun devredilmezliğini belirtmiştir. 8. madde, yürütme yetkisini Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kuruluna devretmiş ve bu yetkinin yasalara uygun olarak kullanılacağını hükme bağlamıştır. 9. madde ise yargı erkini düzenlemiş olup, bu gücü yine millet adına bağımsız mahkemelere devretmiştir. Yasama organlarının işlemlerini denetleme görevi de bir denetleme organı olan Anayasa Mahkemesi’ne verilmiştir. Bahsettiğim bu esaslar 1961 Anayasamızda da vardı ve ilk olarak da kuvvetler ayrılığı ilkesi hukuk sistemimize, 1961 Anayasası ile gelmişti.

Bütün bu açıklamalardan hareketle, anayasamızda bir denetim mekanizmasının işlediğini görebiliyoruz. Bu üç erk birbirlerinden bağımsız olmakla birlikte aynı zamanda bir denetim sisteminin de içerisindedirler. Yürütme ve yargı erklerinin her ikisi de yasalara bağlıdır. Bu anlamda Locke’un kuvvetler ayrımı kuramını anayasamızda görebiliyoruz.

Yasaların Locke’un da belirttiği gibi yazılı şekilde, öngörülebilir, ulaşılabilir ve anlaşılabilir olması toplumu oluşturan bireyler için önemlidir. Çünkü yasalar, egemen gücün bir yansımasıdır. Bu nedenle oluşturulacak anayasada olması gerekenlerden biri bu husustur.

Kanun yapmak, Locke’a göre yukarıda da sözü edildiği gibi, halkın kanunu yapmak üzere birtakım yetkin kişiler seçmesi ve bu kişilerin de kanunları halkın(çoğunluğun) iradesi doğrultusunda yapmasından sonra görevlerinin son bulması işlevi şeklinde olmalıdır. Kanunu yapanlar da tıpkı halk gibi bu kanunlara uyarlar. Burada dikkat çekilmesi gereken nokta kanımca, yasaları yapacak olanları yürütmenin değil halkın seçmiş olduğudur. Rousseau’nun tabiri ile “genel iradenin” ortaya sağlıklı bir şekilde çıkması için bu önemli bir noktadır. Yasaları yapacak kişinin monark olması ya da monarkın seçtiği kişi olması veya bu kişileri azınlığın seçmesi birtakım olumsuzluklara yol açacaktır. Çünkü irade, halkın iradesi yani genel irade değil, artık özel irade olmuş demektir. Yürütme organının yasayı veya yasaları yapacak olan kişileri belirlemesi de, kanımca yasamanın yürütmenin eline geçtiğinin bir tezahürüdür. Keza bu da yine sağlıksız olacaktır. Çünkü yürütme erkini belirleyen zaten halktır. Halk tarafından seçilenlerin “seçici” rol oynaması kanımca artık ilk iradeyi yani halkı yadsıyacak ve bu da özel bir irade durumuna dönüşecektir. Bu nedenle yapılacak olan bir anayasada özellikle yasama konusundaki bu hususa yer verilmesi oldukça önemlidir.

KAYNAKÇA

Geçit, Bekir, John Locke ve John Rawls’un Devlet Anlayışlarında Liberal Düşünüşün, Mersin Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Felsefe Ana Bilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Mersin 2011.

Roussesu, Jean- Jacques, Anayasa Projeleri- Korsika Anayasa Projesi, Polonya Hükümeti ve Reform Tasarısı Üzerine Düşünceler, İstanbul: Say Yayınevi, 2008.

Roussesu, Jean – Jacques, Toplum Sözleşmesi, İstanbul: Öteki Yayınevi, 2007.

Rousseau, Jean-Jacques, Toplumsal Sözleşme ve Söylemler -özgün koşut metinler ile birlikte- çev. Aziz Yardımlı, İstanbul: İdea Yayınevi, 2011.

Emeklier, Bilgehan, Thomas Hobbes ve John Locke’un Güvenlik Anlayışlarının Karşılaştırmalı Bir Analizi, Journal of Security Strategies (Güvenlik Stratejileri Dergisi), sayı: 13 / 2011.

Eroğlu, Müzeyyen, “John Locke’un Devlet Teorisi,” Akademik Bakış Dergisi, Sayı 21, Temmuz – Ağustos – Eylül – 2010.

Özgüç, Orhan ,J.J. Rousseau’da Genel İrade Kavramı, FLSF (Felsefe ve Sosyal Bilimler Dergisi), 2012 Güz, sayı: 14.

Türe, Fatih, “Antik Liberalizm mi Yoksa Modern Sofizm mi?,” SÜ İİBF Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi, 23.

Av. İdil Su Aydın‘ı daha yakından tanımak için resmi web sitesini ziyaret edebilirsiniz: https://idilsuaydin.av.tr/

Dipnotlar

[1] Jean – Jacques Roussesu, Toplum Sözleşmesi, Öteki Yayınevi, İstanbul, 2007, s.114.

[2] Fatih Türe, “Antik Liberalizm mi Yoksa Modern Sofizm mi?,” SÜ İİBF Sosyal ve Ekonomik Araştırmalar Dergisi, 23. s. 42.

[3] Müzeyyen Eroğlu, “John Locke’un Devlet Teorisi,” Akademik Bakış Dergisi, Sayı 21, Temmuz – Ağustos – Eylül – 2010, s. 6.

[4] Eroğlu, 8.

[5] Türe, 42.

The post John Locke’un Liberalizm Kuramı Üzerine appeared first on Sanat Duvarı.

(ÇOŞELAV DAVASI– TÜRKİYE[1])

ÖZET

Bir hükümlü çocuk olan Bilal ÇOŞELAV birçok kez intihar girişiminde bulunmuş ve yetkili otoritelere de yine birçok kez yardım talebinde bulunmuştur. Mevzu bahis olan, psikolojik birtakım ruhsal rahatsızlıklar yaşayan, ruhsal ve fiziki bakımdan da acı çeken bir hükümlü çocuktur. Bu çocuğun içsel problemlerinin tek başına üstesinden gelmesinde başarısız oluşunun temelinde, yaşı ve özellikle de içerisinde bulunduğu somut koşullar yatmaktadır. Bilal ÇOŞELAV, Kars cezaevi çocuk bölümünde hapis cezasını çekmekte iken cezaevi avlusunda kendini asma girişiminde bulunmakla ilk intihar teşebbüsünü gerçekleştirmiştir. Bu olayı takiben aşırı dozda ilaç alarak bir başka intihar girişiminde daha bulunmuş ve sonrasında Erzurum cezaevinin çocuk bölümüne nakledilmiştir. Aynı koğuştan bir başka çocuk mahkûmun cezaevi müdürüne yapmış olduğu bir beyan üzerine Bilal ÇOŞELAV bu sefer aynı cezaevinin yetişkin koğuşuna nakledilmiştir. Birçok defa yetkililerle görüşmeye çok acil ihtiyacı olduğunu belirtmesine rağmen kendisine özel durumundan dolayı yeterli ve gerekli özen gösterilmemiştir. Uzun bir süre sonra cezaevi müdürünün yardımcısıyla görüşmesi sonucu bir başka koğuşa nakledilme talebini belirtmiş olsa da bu talebi reddedilmiş ve kendisi aynı gün bir başka intihar girişiminde daha bulunarak hücresinin duvarlarına başını defalarca vurarak yaralanmıştır. Kendisi önceki intihar girişimlerinde de olduğu üzere yalnız revire götürülerek pansumanı yapılmış ve tekrar hücresine geri götürülmüştür. Bunun üzerine de birkaç saat sonrasında kendisini hücresindeki demir parmaklıklara asmış ve soruşturma raporuna göre boğulma suretiyle ölmüştür.

Ailesi oğullarının ölümünü takip eden günden tam on üç gün sonra bilgilendirilmiştir. Başvurucu olan ailenin ileri sürdüğü hususlar; oğullarının yaşam hakkının ihlal edildiği, oğullarının kasten öldürülmüş olduğu, yetişkin koğuşuna nakledilmesinin hukuka aykırı olduğu, etkin bir soruşturmanın gerçekleştirilmediği, cezaevi otoritelerinin oğullarının ölümü ile ilgili olarak ihmalci davrandığı dolayısıyla yetersiz ve başarısız oldukları, özellikle bu ihmalin oğullarının Kürt orijinli olmasından kaynaklandığı yönündedir.

Anahtar kelimeler:  ÇOŞELAV, yaşam hakkı, yetişkin, çocuk, tedbir, AİHM.

ABSTRACT

THE ANALYSIS OF THE VERDICT OF AIHMN FOR THE TRIAL OF A CHILD CONVICT “BİLAL ÇOŞELAV”

(CASE OF ÇOŞELAV v. TURKEY[2])

Bilal Çoşelav who is a child convict, attempted to commit suicide for many times and nevertheless he requested for help to the competent authorities. The thing, which is of concern, is the fact that he is a child who has psychological and mental disturbances and at the same time he is a child convict who suffers mentally and physically. The main reasons of his having failed to overcome his inner problems alone are his issue of age and especially the concrete situations that he really is in. Bilal Çoşelav attempted to commit his first suicide, while he was in Kars’ “Youth Detention Center”, in its main yard. Afterwards, he attempted to commit suicide by taking overdose pills thus he later transported to Erzurum youth detention center. Then, upon the statement to the warden of another child convict, who stayed at the same cell with Bilal, this time he was transported to adults cell of the same prison.

Despite the fact the he pointed out many times of his need to speak to someone in charge, he was not taken into consideration due to the fact that he has his own situations. Even if he demanded his transportation to the another cell from the assistant warden, his demand was rejected in the same day and this time, he attempted to commit suicide by hitting his head to the wall of his cell over and over again so, he got injured. As it happened many times before, his attempting to commit suicides, he was again only brought to the infirmary and drained his wounds then he was taken back to his cell. Then, a few hours later, he hanged himself from the grating above the door of his cell and according to the investigation report, he died of choking. His family members were informed thirteen days later, after his death. His family applied for the official cases by indicating that their son was exposed to the violation of right to live, they said their son had been murdered, they also stated it was illegal to transform him to the adults cell, they claimed that there was not operative and formal investigation, they pointed out that the authorities of the prison were utterly negligent so it was explicit that these authorities were insufficient and unsuccessful and lastly, they thought that this negligence took place just because of the fact that that their son had Kurdish Origin.

Key Words:  Çoşelav, violation of right to live, adult, child-convict, conduct, Aihm.

1.Giriş

Demokratik bir ülkede yaşadığımız ve fakat bununla birlikte tezat bir biçimde bir genel başlık olarak “Yaşam Hakkı” konusunda birtakım çelişkiler yaşadığımız aşikârdır. Bu çelişkinin yarattığı sonuçların görülebilirliği açısından 9 Ekim 2012 tarihli bu karar büyük bir önem teşkil ediyor.

Yaşam hakkının ifade ettiği anlam tarihin en eski dönemlerinden bu yana hâlen ehemmiyetini korumakla birlikte henüz olması gereken konuma ne yazık ki ulaşamamıştır. Yaşam hakkı özellikle, hükümlü ve tutuklular ile gözaltında bulunan kişiler bakımından özel bir koruma gerektirir. Çünkü bunlar bir yandan devletin denetim ve gözetimi altındadırlar; diğer yandan da hassas konumdadırlar. Bu yaşam hakkının içerisinde çocuk haklarını da dâhil ettiğimizde bu konu çok daha esnek ve hassas bir hâl almaktadır. Bu makale bir hükümlü çocuğun yaşam hakkını ve olması gereken ve de ihmal edilen denetim mekanizmalarını konu almaktadır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki pozitif yükümlülük kapsamında devlet; caydırıcılık sağlayan hukuki ve idari bir yapı oluşturmalıdır. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için, yaşam hakkını koruyucu düzenlemelerin varlığı yetmez; bu düzenlemeleri hayata geçiren, ihlalleri cezalandıran ve ileride işlenebilecek olası ihlalleri caydıran etkin bir adli sistemin de kurulması gerekir.

1955’te Cenevre’de toplanan Suçların Önlenmesi ve Suçluların Tretmanı (ıslahı) Üzerine Birinci Birleşmiş Milletler Konferansı tarafından kabul edilmiş ve Ekonomik ve Sosyal Konsey tarafından 31 Temmuz 1957 tarihli, 663 C(XXIV) sayılı ve 13 Mayıs 1977 tarihli, 2076(LXII) sayılı kararıyla “Birleşmiş Milletler Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart Kuralları” onaylanmıştır. Bu asgari standart kurallarının 22. maddesinin ilk fıkrası ve 5275 sayılı CGTİK m.6/1-f birlikte değerlendirilecek olursa, ceza infaz kurumlarında nitelikli sağlık personellerinin bulunması ve nitelikli bir hizmet verilmesi, vakıaya uygun tedbirler şeklinde hükümlülerin beden ve ruh bütünlüklerini korumak esastır. Bu tedbirler sınırlı değil, otoritelerin takdir marjı ile ilgilidir. Bu anlamda uygulanacak olan koruyucu tedbirlerin zorunlu ve de geniş bir konuma sahip olduğunu söylemek mümkündür.

2.Davaya İlişkin Çözümleme

Bilal ÇOŞELAV davasında, ÇOŞELAV kendi hayatını yok etmeye yönelik girişimlerini sürdürmeye devam etmiş ve onun kendi psikolojik durumunu iyileştirmeye yönelik girişimleri, otoritelerce desteklenmemiştir. Bu anlamda yukarıdaki paragrafta ifade edilen koşul ve açıklamalarla otoritelerin bu çocuk hükümlüye karşı davranışlarının uyum göstermediği sonucunu çıkarabiliriz. Ayrıca asgari standart kurallarının 25. maddesinin ilk fıkrasında da; “Sağlık görevlisi, mahpusların fiziksel ve ruhsal sağlıklarının bakımını yapar ve bütün hasta mahpusları, hastalıktan şikâyet edenleri ve sağlığı bakımından özel olarak dikkat çekenleri her gün görür” denmektedir. Ceza infaz kurumu yetkililerinin hangi mantalite ile Bilal ÇOŞELAV’ı özel manada dikkat çeken bir hükümlü, bir çocuk, hatta bir birey olarak görmediği anlaşılır değildir. ÇOŞELAV’ın defa ve defalarca hayatını sonlandırmaya yönelik girişimleri olduğu halde sadece revire götürülüp, görünen yaralarının pansumanı yapılıp, tekrar kendisinin koğuşuna geri gönderilmesi çözüm değildir. Çünkü kendisinin görünmeyen yaralarının tedavisine yönelik girişimlere, hiçbir zaman gidilmemiştir.

Cezaevi müdürü tarafından da alınan ifadesinde, psikolojik sorunlarının olduğunu ve bu sebepten ötürü acı çektiğini, cezaevi hayatına adapte olamadığını beyan etmiş olmasına rağmen bu ifadesine önem verilmeyip kendisine yine, sağlığını iyileştirmeye yönelik adımlar atılmamıştır.

Burada asıl yapılması gereken cezanın infazının hükümlü iyileşinceye kadar geri bırakılması olmalıydı. Çünkü akıl hastalığı dışında ruhsal rahatsızlıkları bulunup da ruh ve sinir hastalıkları hastanelerinde tutulmaları gerekli görülmeyerek infaz kurumlarına gönderilenlerin cezaları, belirlenen infaz kurumlarının mahsus bölümlerinde infaz edilir. Hastalığı nedeniyle, cezanın infazı hükümlünün hayatı için bir tehlike oluşturmuyor ise, cezanın infazı geri bırakılmaz. Bu durumda, cezanın infazına resmi sağlık kuruluşların hükümlülere ayrılmış bölümlerinde devam olunur. Ancak cezanın infazı hükümlünün hayatı için bir tehlike oluşturuyorsa cezanın infazı hükümlü iyileşinceye kadar geri bırakılır. Geri bırakma kararı Adli Tıp kurumunca veya Adalet Bakanlığı’nca belirlenmiş olan hastanelerin sağlık kurullarınca düzenlenen ve Adli Tıp Kurumu tarafından onaylanan rapor üzerine verilir.  Cezanın derhal infazı, hükümlü veya ailesi için cezanın infazından umulan amaç dışında daha ağır bir zarara neden olacaksa Cumhuriyet Başsavcılığınca cezanın infazı ertelenebilir. Ancak ÇOŞELAV davasında böyle bir uygulamanın gerçekleşmediği açıktır. Bu davada ciddi eleştiri kaynağı olan noktalardan biri kanımca budur.

Bilal ÇOŞELAV’ın ilk intihar girişimi ile ilgili davranışı, kendisi hakkında disiplin takibatına neden olmuştur. Disiplin kurulu kendisine bir cezalandırmada bulunmamış, ancak cezaevi müdürü diğer kişilere kötü örnekte bulunmasından dolayı bir daha bunu tekrarlamaması konusunda onu uyarmış ve aksi halde daha sert bir muameleye maruz kalacağını belirtmiştir. CGTİK’te çocuk hükümlüler hakkında uygulanabilecek disiplin cezaları başlığı altındaki 46. maddenin ilk fıkrasının “b” bendine göre “Aynı alanı veya etkinliği paylaştığı arkadaşlarının rahatsız olmasına neden olacak biçimde gürültü yapmak veya davranışlarda bulunmak” uyarı cezasını gerektiren sebeplerden biridir. Psikolojik rahatsızlığından kaynaklanan davranışsal bozuklukların, arkadaşlarını rahatsız edici davranışta olarak nitelendirip, ruhsal gelişimini düzene koymaya çalışmak için iyileştirme metotları geliştirmek yerine cezai nitelikli bir yol tercih edilmesi anlaşılması güç bir seçim hatta sistemdir. 5395 sayılı Çocuk Koruma kanunu m.4’te temel bir takım ilkelere yer verilmiştir. Bu hükme göre esas olan, çocuğun yarar ve esenliğinin gözetilmesi, yaşama, gelişme, korunma ve katılım haklarının güvence altına alınmasıdır. O halde cezai metod geliştirmek yerine, önceliğin iyileştirme rejimlerine yönelik olması daha önemlidir.

ÇOŞELAV davasına ilişkin olarak eleştirilmesi, üzerinde durulması ve mutlak dikkat çekilmesi gereken en önemli husus, çocuk hükümlü Bilal ÇOŞELAV’ın ölümü anında bir “yetişkin” koğuşunda olmasıdır. Ancak Hükümet, Bilal ÇOŞELAV’ın ölümü esnasında yaş ve koşulları bakımından uygun bir cezaevi koğuşunda bulunduğunu ileri sürüyor. Keza yetkililer yetişkin koğuşuna nakil konusunda iki gerekçe ileri sürmüşlerdir. Bunlardan biri Bilal ÇOŞELAV’ın ısrarlı bir nakil talebinin oluşu; ikinci olarak da onun görünüş icabı ile yetişkin biri gibi görüldüğü sebebi ile naklin gerçekleştirildiği yönündedir. Hükümlü bir çocuğun, sırf görünüş icabı ile büyük gösterdiği için, yetişkinler koğuşuna nakledilmesinin hiçbir açıklayıcı mantığı olamaz.

AİHM, modern toplumların politikalarındaki zorluklar sebebiyle insan davranışlarının önceden bilinemezliğini ve denetimsel zorlukları göz önünde bulundurarak, yetkililerin üzerine, orantısız bir şekilde yüklenilmemesi gerektiğini belirtmiştir. Fakat riskin gerçekleşmesini önleyecek tedbirler almak bir AİHS şartı gerektirmemekte ve intihara eğilimli mahkûmlarla ilgili de devletin bir pozitif yükümlülüğü söz konusudur. AİHM, Bilal ÇOŞELAV’ın dökümanlarda belirtildiği gibi defalarca ve ısrarlı bir biçimde yardım talebinde bulunduğunu göz önünde bulundurarak akıbeti hakkında yeterli derecede işareti cezaevi otoritelerine vermiş olduğu kanısına varmıştır. Cezaevinin raporuna göre yetişkinler koğuşuna nakledilme talebi Bilal ÇOŞELAV tarafından gelmişti. Fakat mahkeme, onun yaşının doğruluğu kanıtlanmaksızın böyle bir talebin göz önünde bulundurulmasını şaşırtıcı bulmuştur. AİHM, Bilal ÇOŞELAV’ın yetişkinler koğuşunda bulunmasını, yürürlükte bulunan yasalar ve uluslararası anlaşmalara göre Türkiye’nin uymak zorunda olduğu yasal düzenlemelerin ihlali olarak görmektedir. Reşit olmayan bir bireyin yetişkinlerle birlikte gözaltında tutulması ve bunun yanında Türk yetkililerin çocuk suçluların ihtiyaçlarının karşılanmasındaki başarısızlığı da, BM Çocuk Hakları Komitesi,  CPT ve UNICEF tarafından kaydedilmiştir. Mahkeme V.Güveç-Türkiye davasını örnek göstererek müracaat edenin yetişkinlerle aynı cezaevinde tutuklu iken ruhsal problemlerinin daha da artmış olduğunu belirtmiştir. Bilal ÇOŞELAV’ın ruhsal problemlerine ilişkin yeterli medikal yardım sağlanacağına, onu sadece korkutacak bir yanıtlama yönteminin uygulanması mahkemenin dikkatini çekmiştir. Çünkü mahkemenin kanaatine göre çok acil bir uzmana ihtiyacı vardı. Oysa gerekli önlem ve tedbirler alınacağı yerde, tekrar kendine gelmesini sağlayarak her seferinde hücresine geri götürülmüştü. Acil bir uzmana ihtiyacı olduğunu, cezaevi müdürü vekili tarafından bir başka koğuşa nakledilme talebinin reddedilmesi üzerine kendi yatağına ateşe vermesi, hücresinin lavabosunu tekmeleyip kırması ve bir jiletle cezaevi personeline saldırması vakıasından anlayabiliyoruz. Ayrıca mahkeme, yetkililerce uygun bir gözetimde bulundurulmadığını üstelik kendisine ait bir hücrede yalnızlığa terk edildiğini de dikkate değer buldu. Bu nedenle gözetimdeki yetersizliği dikkatle kayıt altına almıştır.

Asgari standart kurallarının 8. maddesinin “d” bendinde ve CGTİK ‘nun 11. maddesinin üçüncü fıkrasında çocukların yetişkinlerden ayrı bir yerde tutulmaları gerektiği konuları ele alınmıştır. Çünkü Bilal ÇOŞELAV her ne kadar kurumun yetkililerince gerekçe olarak ileri sürüldüğü gibi görünüş itibari ile olgun görünse de kendisi henüz 16 yaşında ve gerek ÇKK m.3’te gerekse (UN) Birleşmiş Milletler kongre beyanı 1. maddesinde ifade edildiği gibi bir “çocuk” tur. Üstelik de bedensel, zihinsel, sosyal ve duygusal gelişimi ile kişisel güvenliğinin kendinden kaynaklı olarak tehlikede olduğu “korunma ihtiyacı olan bir çocuk” tur.

Bilal ÇOŞELAV’ın yetişkin koğuşunda değil çocuklara özel yerlerde bulundurulması gerekliliği üzerinde yukarıda bir takım açıklamalar yaptım. Bu anlatımlara şu şekilde bir ayrıntıyı eklemek gerekir; Bilal ÇOŞELAV ruhsal rahatsızlıkları bulunan bir çocuk hükümlüdür ve bundan dolayı da sadece çocuklara has yerlerde infazını tamamlamasını sağlamak yetmez, bu özel durumundan dolayı infaz kurumunun mahsus bölümlerinde bir yer ayrılması gerekirdi. Fakat buna dahi özen gösterilmeyip, kendisi bu mahsus bölümlerde koruma altına alınmamakla kalınmamış, çocuk koğuşuna da götürülmemiş ve hatta yetişkin koğuşuna götürülmüştür. Bu gelişmeler hiçbir gerekçe ile ve hiçbir açıklama ile kabul görülmesi mümkün olmayan durumlardır. Olması gereken yol ise CGTİK m.18/1’de de hükme bağlanmıştır.

Bu çerçevede şayet hükümlüde “intihar niyeti” varsa, gerekli önlemler alınmalı ve örneğin 24 saat boyunca hükümlü gözetim altında tutulmalıdır. Psikolojik rahatsızlıklardan dolayı, hükümlünün “rutin tedbirler” şeklinde gözetimde bulundurulması ve gerekli olan standart tedbirlerin riski en aza indirmek için gereği gibi alınması gerekirdi. Bu nedenle otoritelerin başarısızlığı ve yetersizliği ile oğullarının ölümü arasında nedensel bir bağ olduğunu görmemiz mümkündür. Mahkeme, uygun bir süre içinde başvuranlara bilgi verilmesi hususunda yetkililerin yetersizliğinin bir sonucu olarak, acilen ve oldukça önemli bir devrede başvuruda bulunanların 13 günlük bir süre boyunca soruşturmaya dâhil edilmedikleri hususuna dikkat çekmiş ve savcı tarafından gerçekleştirilen işlemler hakkında başvuruda bulunanların bilgilendirilmemesine yetkililerin engel olduklarını öngörmüştür. Devletin denetimi altındaki bir kimsenin sağlığında meydana gelen olumsuz değişiklikleri açıklama yükü devlete ait olduğu gibi bu kişilerin akıbetinden hesap verme sorumluluğu da yine devlete aittir. Bu aynı zamanda, pozitif yükümlülüğün beraberinde getirdiği usulî bir yükümlülüktür. AİHM, sözleşmenin 2. maddesi çerçevesinde yaşam hakkının korunması ve etkili soruşturmanın yapılması hususunda, yetkililerin yetersizlikleri sebebiyle m.2’nin ihlal edildiğine kanaat getirmiştir.

3.Sonuç

Yukarıda yer vermiş olduğum ifadeye tekrar değinmenin faydalı olduğu görüşündeyim. 5 ve 17 Ekim 1997 (CPT/Inf(99) neşriyat tarihi: 23 Şubat 1999 tarihleri arasında olan “(CPT)” işkencenin önlenmesi ve insanlık dışı ve alçaltıcı muamele ve cezalar için Avrupa Komitesinin, Türkiye’de gerçekleştirdiği ziyaretlerine ilişkin raporda; yetişkin cezaevlerinde, gözaltı ve nezaret altında tutuklu bulundurularak, cezaevine iade edilen (örneğin: 11 yaşından 18 yaşına kadar) çocuklara ilişin idare ve tedbir politikaları hakkında, buna dair “ciddi endişe, korku ve kuşkuların olduğu” beyan edilmiştir. (CPT) Avrupa İşkenceyi Önleme ve İnsanlık Dışı Alçaltıcı Muamele ve Cezalandırma Komitesi’nin Aşağıda beyan ettiği üzere (CPT/Inf(2005)18) 16 ve 29 Mart 2004 tarihleri arasında, Türkiye’ye yapılan ziyarete ilişkin raporda:

“[i]1997 ve Eylül 2001’de bu ziyaretlerin raporunda, yetişkinler için, gözaltı ve nezaretlerde cezaevine gönderilen, yerleştirilen çocuklara dair idare ve tedbirlerin politikalarına ilişkin, ciddi kaydı, korku ve endişeler  “CPT” tarafından aydınlatılmıştır. Ortalama maddi koşulların bir terkibi ve yoksullaştırılmış bir rejimin, yönetim biçiminin, cezaevinde bulunan kişiler kategorisinde, tamamen uygunsuz olan, kapsamlı bir çevre koşulunun pek sıklıkla oluşmasına neden olmuştur. Yalnızca bu kaygı ve korkuların güçlendiği, sağlamlaştırdığı Mart 2004 ziyareti esnasında halen devam etmekte olan hadiseler tespit edildi. Yine burada tekrar, 3 Kasım 1997’nin Adalet Bakanlığı’nın genelgesinin hukuki hükümlerinin takdire layık olduğudur. “Çocuk suçlulara ilişkin tahsis edilip, ayrılan cezaevi kısımlarının, fiziksel koşulları tekrardan gözden geçirilip, incelenip, iyileştirilerek ve genişletilerek, çocuk ruh sağlığı ile ilgili ve eğitim – öğretim programlarına, küçük uygulanabilir etki ve tesire sahip olduğu anlaşılan ve kabiliyet gerektiren yoğun oyun ve spor aktivitelerine” imkân veren konfor sağlanacaktır” denilmiştir.

Reşit olmayan bir bireyin yetişkinlerle birlikte gözaltında tutulması ve bunun yanında Türk yetkililerin çocuk suçluların ihtiyaçlarının karşılanmasındaki başarısızlığının, BM Çocuk Hakları Komitesi,  CPT ve UNICEF tarafından kaydedilmesi kanımca bir ülke için dikkat çekilmesi gereken bir başarısızlık noktasıdır. Tüm bu anlatılanlar ışığında, çocuk hükümlüler hakkında daha da özenli davranılması gerektiği sonucuna ulaşabiliriz. Çünkü yıllar öncesine ait bu raporların halen daha ÇOŞELAV davasında gördüğümüz üzere geçerliliğini koruyor olması Türkiye için oldukça üzücüdür.

 Avukat İdil Su Aydın resmi web sitesi: https://idilsuaydin.av.tr/

Kaynakça

Aydın, Cihan. Diyarbakır Barosu Cezaevleri Komisyonu, Mahpusun El Kitabı, Diyarbakır Barosu Herkes İçin Adalet Projesi Yayını, Ankara, Mart 2006.

Birleşmiş Milletler Çocuk Ceza Adaleti Sisteminin Uygulanması Hakkında Asgarî Standart Kuralları (Beijing “Pekin” Kuralları).

Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme.

Birleşmiş Milletler Mahpusların Islahı İçin Asgari Standart Kuralları.

Caza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun.

Çocuk Koruma Kanunu.

Tezcan, Durmuş. Erdem, M. Ruhan. vd. İnsan Hakları El Kitabı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2011.

Topuzoğlu, A. Yaşar. Küçüklere Özgü Yargılama Mağdur Çocular (Korunma İhtiyacı Olan Çocuklar), İstanbul Barosu Staj Eğitim Merkezi, İstanbul, 2011 – 2012.

[1] K. 9 Ekim 2012; no.1413/07.

[2] K. 9 October 2012; no.1413/07.

[3] Av.,İstanbul Barosu; TC. İstanbul Kültür Üniversitesi kamu hukuku yüksek lisans öğrencisi.

The post Bilal Çoşelav Davası appeared first on Sanat Duvarı.

12 Eylül 2010 tarihinde ülkemizde yapılan referandum ile kararlaştırılan Anayasa Mahkemesi’ne “Bireysel Başvuru” hakkı 23 Eylül 2012 itibariyle resmi olarak başlamış bulunmaktadır. Söz konusu başvurunun ülkemizde işleve konulması bilindiği üzere son yıllarda çeşitli tartışmalara sebep olmuştur.

Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru, yargı erki içerisindeki organlarca bir takım kaygıların oluşmasına sebep olmuştur. Bu kaygılardan en önemlisi Anayasa Mahkemesi’nin yüksek yargı mercii olarak almış olduğu kararlar dışında bireysel başvurular sonucu vereceği kararların bağlayıcılığıdır. Diğer bir taraftan da Anayasa Mahkemesi’nin bir süper temyiz mercii olup olmayacağı yönündeki kaygılar da yargı organları arasında önemli bir soru işaretidir. Bu çalışmada bireysel başvuru sistemine dair getirilecek olası ihtimaller doğrultusundaki kaygılar, birtakım öneriler ve kimi konularda karşılaştırmalı hukuka da değinilerek tahliller yapılacaktır.

Anahtar Kelimeler: AİHM, bireysel başvuru, anayasa şikayeti, temyiz, Anayasa Mahkemesi.

An Examınatıon Of The Instıtutıon Of Constıtutıonal Complaınt

ABSTRACT

The Right of ‘Individual Application” to Supreme Court, which is decided by consessus made in our country in 12th of October, 2012, started officially. The exercise of the aforemention application in our country, as known, has caused several arguments recently.
Individual Application to Supreme Court has made judiciary powers, which is bound to Supreme Court, worried. The most important one of those worries, except from the decisions they held as a high jurisdication, is cohesiveness of the decisions made after individual applications. From another aspect, worries about whether Supreme Court will be high authority of appeal or not is an important question, also. In this study, worries about possibilities that will be brought to the system of individual application, some offers and, in some topics, analysises by mentioning to comparative law will be done.

Key Words: AIHM, individual application, complaint of fundamental law, appeal, Supreme Court

1. GİRİŞ

Öncelikle belirtmemiz gereken husus Türkiye Anayasa Mahkemesi’nin yetki alanı ve konumu Federal Anayasa Mahkemesi’ne göre daha farklıdır. Federal Anayasa Mahkemesi’nin fiili ve hukuki konumu Almanya’da Türk Anayasa Mahkemesi’ne oranla daha güçlü bir konumdadır. 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi’ne yüksek mahkemeler bölümü içinde yer vermiştir. Buradan da yüksek mahkemeler arasındaki eşitliğin bir ilke olarak benimsendiği sonucu çıkar.

Almanya’da anayasa şikayeti başlangıçta Anayasa’da yer almamıştır. Fakat 1951 yılında Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş yasası ile birlikte hukuk yaşamına girmiş ve 1969 yılında da Anayasa’da düzenlenmiştir. Başka bir deyişle anayasa şikayeti başlangıçtan beri Alman Anayasa yargısının odak noktası ve adeta can damarı olmuştur.[1] Bizde ise yeni gündeme gelmektedir. Denilebilir ki Danıştay ve Yargıtay’ın daha başlangıçta gösterdikleri tepki, Anayasa Mahkemesi’nin yetki alanının anayasa şikayeti kurumunun işlevini aşacak bir biçimde genişlemesini önleyecek güvencelerden biridir.

2. NİTELİKLERİ

Öncelikte bireysel başvuru bir dava türüdür. Varlık nedeni ise, Anayasa’da güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlalini önlemektir. Federal Almanya’da temel hak ve özgürlükler ile “adalet hakları” adı verilen temel hak ve özgürlükler benzeri haklar bireysel başvuru konusu edilebilmektedir. Türkiye’de ise Anayasanın m.148/3’te de hükme bağlandığı gibi yalnızca Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlali iddiasıyla bireysel başvuru yoluna gidebilmektedir. Bireysel başvuru kural olarak kamu gücü işlemlerine karşı yapılmaktadır. Federal Alman Anayasası’nda kamu gücü (öffentliche Gewalt) yasama, yürütme ve yargı organlarının işlemlerini ifade etmektedir. Türkiye’deki bireysel başvuru koşullarından olan “kamu gücü” ifadesinden de aynı anlamı çıkarmamız mümkündür.

Bireysel başvuru, ikincil nitelikte bir kanun yoludur. Yasa yollarının tüketilmesi ve hukuki yarar şartlarıyla da yakından ilgili olan bu şart, yasalarda olmamasına karşın Federal Anayasa Mahkemesi kararıyla ortaya çıkmıştır. Buna göre, Anayasa Şikayeti temel hakların ihlalini önlemede en son hukuki çaredir.[2] Yani temel hak ve özgürlüklerin korunması ve ihlallerin önlenmesi öncelikli olarak idari makamların ve genel mahkemelerin görevidir. Dolayısıyla öncelikli olarak ihlalin önlenmesi parlamentonun, genel mahkemelerin ve yürütme organının görevidir. Temel hak ve özgürlüklerin ihlaline ilişkin iddialar adalet düzeni içinde Anayasa Mahkemesi’ne gelmeden yanıtlanmalıdır.[3] Çünkü bu makamlar ihlale ilişkin olgulara yer, zaman ve şartları değerlendirme açısından daha yakın ve avantajlı durumdadırlar.[4] Özetle belirtmek gerekirse, Anayasa Mahkemesi’nin yaptığı anayasa şikayeti denetimi ikincil niteliklidir (subsidiaritaet).

Bireysel başvuru, temel hak ve özgürlükleri kamu gücü tarafından ihlal edilen bireylerin başvurdukları olağanüstü bir kanun yolu ve hukuki çare olarak tanımlanabilir. Bu konuya ileride değineceğimden burada açıklama yapmamayı uygun görüyorum.

3. FONKSİYONLARI

Anayasa şikayetinin en önemli fonksiyonlarından biri, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne (AİHM) Türkiye aleyhine yapılacak olan başvuruları önemli ölçüde azaltmaktır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 2004(6) tavsiye kararında, AİHM’deki dava yükünün azaltılabilmesi için bireysel başvuru yönteminin iç hukukta tanınmasının gerekliliğine değinmiştir. Aynı şekilde, Venedik Komisyonu da 2004 yılında kamuoyuna duyurulan bireysel başvuruya ilişkin anayasa değişikliği önerisini olumlu bulduğunu ifade etmiştir. [5]

Federal Alman Anayasa Mahkemesi Zweigert[6], kararında, anayasa şikayetinin fonksiyonlarına değinirken, kazuistik bir temyiz etkisi (kasuistischen Kassationseffekt) yanında genel bir eğitim etkisinin (generellen Edukationseffekt) olduğunu ifade etmiştir.[7]

Alman hukuk düzeni içerisindeki anayasa şikayetinin fonksiyonlarına kısaca bakacak olursak, en önemlisi temel hak ve özgürlüklerin dolaysız kullanımını sağlamaktır. Bu anayasamızın 11. maddesini bağlayıcı bir kuraldır. Bu maddeye göre anayasa kuralları tüm kişileri ve devlet organlarını bağlar. Anayasa Şikayeti doğru uygulandığı ölçüde “anayasaya uygun norm yöntemi”nin alanını genişletmektedir. Eğitici ve öğretici etkisi olduğundan dolayı yargı içi eğitim ve öğretim işlevi de vardır.

Yurttaşlarda demokrasi bilincinin, “hak sahibi vatandaş olma”, hakkını sonuna kadar arama bilincinin yaygınlaşmasını sağlamakta[8] ve bu yönüyle de Mahkeme’ye büyük bir saygınlık kazandırmaktadır.[9]

4. BİR HALK DAVASI (ACTO POPULARIS) veya YURTTAŞ BAŞVURUSU MUDUR?

Bireysel başvuru olağanüstü hukuki bir çare olmasından kaynaklı olarak aleyhine başvurulan yasanın uygulanmasını, mahkeme kararının infazını veya idari kararın yürütülmesini durdurmaz. Ancak Anayasa Mahkemesi gerekli şartların oluşması halinde ve genelde de nitelikli çoğunluklarla aleyhine başvurulan kamu gücü işleminin yürütülmesini durdurabilmektedir.[10]

Actio popularis Macaristan Anayasa Yargısında kullanılan ve Bavyera Eyalet Anayasası’nın 98. maddesinde düzenlenen bir yasa yoludur. Halk davasına karşı yöneltilen en büyük eleştiri Anayasa Mahkemelerini gereksiz iş yükü altında bırakacağı fikrine dayanır. Bu eleştiri temelsiz değildir. Anayasa şikâyeti Federal Almanya’da 55 yıldır uygulanmasına rağmen, actio popularis yönteminin vatandaşlara tanınması düşünülmemiştir. Muhtemelen, Federal Alman Anayasa Mahkemesi anayasa şikâyeti başvurularıyla başa çıkmakta zorlandığı nazara alınarak, actio popularis ile gelecek dava yükünü kaldırabilecek durumda olmadığı sonucuna varılmıştır.[11]

Anayasa şikayeti veya bireysel başvuru, acito popularis olarak da bilinen halk davasıyla aynı şey değildir. Actio popularis yasa yolunda, hukuken hakkı korunsun korunmasın herkesin bir yasanın anayasaya aykırılığı iddiasıyla başvuru yapabilmesidir.[12] Oysa Anayasa şikayetinde hukuken korunan bir hakkı veya özgürlüğü ihlal edilen kişi veya kişilerin başvurusu söz konusudur.

6216 sayılı Kanunun m.46/1 de yer alan “ Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler tarafından yapılabilir” hükmü, bireysel başvurunun halk davası olmadığının bir göstergesidir.

Dolayısıyla, actio popuslariste başvurunun objektif niteliği öne çıkarken, anayasa şikayetinde subjektif niteliği öne çıkar. Anayasa şikayetinde başvuru şartları arasında kişisel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi şartı kaldırılırsa o zaman anayasa şikayetinin halk davasına dönüşmesi durumu ortaya çıkabilir.

5. BİREYSEL BAŞVURU YENİ BİR TEMYİZ FIRSATI MIDIR?

Anayasa şikayeti temyiz veya istinaf benzeri bir başvuru yolu ya da temyiz veya istinaf sonrası olağanüstü bir “temyiz fırsatı” değildir. Temyiz ve istinaf aşamalarında değerlendirilen hususlar, ilk derece mahkemelerinin olayları ve delilleri değerlendirmede hata yapıp yapmadıkları, mahkemelerin yaptıkları işlemlerin yasalara uygun olup olmadığı ve de yasanın somut olaya doğru uygulanıp uygulandığı konusudur. Anayasa şikayetinde ise Anayasa Mahkemesi yasa kurallarının doğru uygulanıp uygulanmadığını veya delillerin ve olayın doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini incelemez. Genel mahkemelerin yasanın bir kuralını yanlış uygulaması sonucu bir temel hak ihlal edilmemişse Anayasa Mahkemesi tarafından incelenemez. Anayasa Mahkemesi genel mahkemelerin olayı ve delilleri değerlendirirken, yasanın kurallarını uygularken bir temel hakkın ihlal edilip edilmediğini ve eğer ihlal varsa bu ihlalin bireysel başvuru dışında başka bir yolla giderilip giderilemeyeceğini inceler. Bu nedenle, örneğin Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nde genel mahkeme kararlarına karşı yapılan anayasa şikayetlerinin büyük çoğunluğu reddedilmektedir.[13]

6216 sayılı kanunun 50. maddesinin 2. fıkrasında Anayasa Mahkemesi’nin sadece ihlali tespitle yetinmeyeceği, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere ve tazminata hükmedebileceği belirtilerek bireysel başvuruda gerçek bir koruma sağlanması amaçlanmıştır. Ancak bireysel başvuru, olağanüstü bir kanun yolu olması nedeniyle kamu gücü işleminin uygulanmasını durdurmaz. Ancak bireysel başvuruyu anlamsız kılacak bir zarar doğacaksa ya da kamu yararı bakımından başka bir haklı neden varsa Anayasa Mahkemesi işlemin uygulanmasını durdurabilir.[14]

6. ANAYASA MAHKEMESİ BİR TEMYİZ MAHKEMESİ MİDİR?

Mahkeme kararlarına karşı bireysel başvuruları kabul yetkisinin Anayasa Mahkemesi’ne verilmesi, diğer yüksek mahkemelerin üstünde Anayasa Mahkemesi’nin bir süper temyiz mahkemesi konumuna geleceği hususunda yüksek mahkemelerin nezdinde bir çekince ve kaygı oluşturmaktadır. Federal Alman uygulamasında da bu çeşit bir kaygının oluşmaması için Federal Anayasa Mahkemesi içtihat yoluyla bir takım formüller bulmuştur. Örneğin emsal teşkil eden bir kararında: “Anayasa Mahkemesi, genel mahkemelerin kararlarının mevcut yasalara göre doğru olup olmadığını incelemez. Kararların mevcut yasalar çerçevesinde doğru verilip verilmediğini inceleme görevi uzman mahkemelerin görevidir. Federal Alman Anayasa Mahkemesi sadece, yorum veya uygulama yanlışlıklarının anayasal bir temel hakla ilgili olup olmadığını, özellikle (genel mahkeme kararlarının) bir temel hakkın koruma alanının kapsamıyla ilgili anayasal açıdan yanlış bir değerlendirmeye dayanıp dayanmadığını ve bu yanlış değerlendirmenin somut olay açısından belirli bir ağırlığa sahip olup olmadığını kontrol eder” denilmiştir.[15] Bu durumda Federal Mahkeme, genel mahkemelerin anayasal sınırlarla çizilmiş sınırların dışına çıkarak yaptığı yorumlarında yalnız düzeltici olarak görev yapabilir. Temel haklarla ilgili yorum farklılıklarında ise Anayasa Mahkemesi’nin kararı bağlayıcı durumdadır.

Federal Almanya’da da mahkemeler arası uyuşmazlık çıkma tehlikesi var olmasına rağmen problem çıkmamasının nedenlerinden en önemlisi Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin ve aynı zamanda Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin de uyguladığı “kendi kendini sınırlama” (judicial self-restraint) eğilimi içerisinde olmasıdır. Yani denetim kapsamının sınırları, Federal Anayasa Mahkemesi’nin bu eğilimi ile aşılmaya çalışılmaktadır. Türkiye’de henüz yeni bir yol olduğu için, ilk yıllarda Anayasa Mahkemesi içtihatları belirli bir noktada bütünselliğe ulaşıncaya ve oturuncaya kadar, genel mahkeme kararlarına karşı yapılan anayasa şikayetleri başvurularında oldukça seçici ve dikkatli davranılması ve ayrıca da temyizde ve istinafta ileri sürülebilecek hususların bireysel başvuruya konu edilememesi şartı da telakki edilmelidir. Bu nedenle yetki alanının doğru bir biçimde ayrılması gerekmektedir. Aksi halde süper temyiz mercii statüsüne kolaylıkla geçilebilir.

Son olarak Almanya Federal Anayasa Mahkemesi’nin bir kararına değinmekte fayda olduğu görüşündeyim. Burada hakaret davasına ilişkin bir anayasa şikayeti başvurusu söz konusudur. Bir sürücü, emniyet kemeri olmadan araba kullanırken iki trafik polisi tarafından durduruluyor ve mutlak park yasağı olan bir yere park ederek ehliyetini göstermesi isteniyor. Sürücü de emniyet kemerini takmadığı için verilecek cezanın düşük olmasına karşılık, mutlak park yasağı olan bir yere park etmesi halinde cezanın orantısız biçimde yüksek olacağından hareketle, polislerin kendisini suç işlemek için açıkça tahrik ettiklerini ileri sürüyor ve tahrik ederek suç işlemeye teşvik ediyorsunuz diyor. Polislerin “bizim buna yetkimiz var” şeklinde cevap vermesi üzerine davacı, “60 yıl önceki polis gibi (yani Naziler gibi) davranırsanız kesinlikle vardır” diye yanıtlıyor ve iki polis hakkında da şikayet başvurusunda bulunuyor. Dilekçesinde de bu görüşlerini aynen dile getiriyor. Dilekçesindeki ifadelerden dolayı davacı hakkında polis memurlarına hakaretten dava açılıyor ve her üç derecedeki mahkemede de davacı hakkında hakaretten dolayı verilen ceza onanıyor. Mahkemeler şu görüşü benimsiyor: “Burada genel olarak polis emniyet örgütüne değil, şahıslarında bu iki polis memuruna hakaret edilmiştir ve bu durum düşünce hürriyetinin koruma alanına girmez.” Anayasa Mahkemesi ise, “Burada düşünce ve ifade hürriyeti kapsamında olası başka yorumlar ve olayın bağlamı dikkate alınmadan bir karar verilmiştir. Bu yüzden de düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırları dar yorumlanmıştır” diyerek, davayı ilk derece mahkemesine gönderiyor. Kararın hüküm fıkrasındaki ifade ise şöyle: “Anılan hukuki muhakeme sonucunda mahkemenin başka bir karara varması, olasılık dahilindedir.” Yani burada söylenen şey, bu maddi olayda düşünce ve ifade hürriyetinin kapsamı geniş yorumlanması gerektiğidir. Kararı tekrar verecek olan mahkeme, yine aynı sonuca varabilir, ama başka bir karara varması da olasıdır. Bu dava, Anayasa Mahkemesinin bir süper temyiz mercii gibi çalışmadığının güzel bir ifadesidir.[16]

7. ALMAN FEDERAL MAHKEMESİ’NİN KARARLARININ ETKİLERİ

Federal Anayasa Mahkemenin verdiği kararlar, diğer davalarda verilen kararları gibi tüm kişi, kurum ve kuruluşları bağlar. Kararlar ister komisyonlar tarafından isterse daireler tarafından verilmiş olsun, anayasa şikayetinin kabul edilmesi halinde; şikayet konusu bir yasa hükmü veya başka bir düzenleyici işlemse iptaline veya geçerli olmadığına (Nichtigkeitserklaerung) ya da Anayasa ile bağdaşmadığına, şikayet konusu mahkeme kararı ise genel mahkeme kararının kaldırılarak yeni bir karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verir. Yasa ve normlar hakkında verilen “geçerli olmama kararı” bizdeki iptal kararına benzemekle birlikte geçmişe yönelik etkisi vardır. Yani norm başından beri geçersiz sayılır. Norma bağlı olarak üçüncü kişilerce Anayasa Mahkemesi kararına kadar yapılan işlemler hukuki güvenlik gereği geçerli sayılmaktadır, ancak davacı açısından karar geçmişe yürümektedir.[17]

Anayasa Mahkemesi, herhangi bir genel mahkemenin kararına karşı yapılan anayasa şikayetini önce kabul eder, sonra esas incelemede de haklı bulursa, mahkeme kararını kaldırır ve yeni bir karar verilmek üzere görevli ve yetkili mahkemeye gönderir. Dolayısıyla, Federal Mahkeme herhangi bir tazminata hükmetmemektedir. Temel bir hakkın ihlaline neden olan bir mahkeme kararı kaldırıldığında kural olarak, ihlale neden olan mahkemeye gönderilmekte ve ihlali ortadan kaldıracak yeni bir karar vermesi beklenmektedir. Anayasa Mahkemesi, kararın tamamen kaldırılmasına karar verebileceği gibi, kısmen kaldırılmasına da karar verebilir. Kaldırılan mahkeme kararları genelde yerel mahkemelere veya istinaf mahkemelerine gönderilmektedir. Yüksek mahkemeler temyiz incelemesi yaptıkları için, yüksek mahkemelerdeki yargılamalar sırasında anayasal bir temel hakkın ihlali nadiren söz konusu olmaktadır. İhlale neden olan yerel mahkeme kararı temyiz incelemesinden geçmiş ise, yerel mahkemenin verdiği ve ihlale neden olan karar kaldırıldığı için, kaldırılan kararın temyizine ilişkin yüksek mahkeme kararı da hükümsüz kalmaktadır.[18]

8. KARŞILAŞILABİLECEK SORUNLAR ve SAKINCALAR

Karşılaşılması kuvvetle muhtemel olan en büyük sorunlardan birisi, anayasa şikayeti başvurularının makul sürede sonuçlandırılmamasından kaynaklı olarak başvurucuların büyük bir bölümünün tatmin edilemeyecek olmasıdır. İspanyol Anayasa Mahkemesini kurum olarak erozyona uğratan sorunların başında da keze, anayasa şikayeti yoluna başvuranların önemli bölümünün tatmin edilememesi sorunu gelmektedir.

1. İşyükü

Yargıtay’a gelen yıllık dosya sayısının 600 bini, Danıştay’a gelen doya sayısının ise 100 bini aştığı göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuru yoluyla karşı karşıya kalacağı iş yükünün ağırlığı açıkça ortaya çıkmaktadır. Mahkemenin iş yükünü hafifletebilmek, bu başvuru yolundan umulan yararı elde etmek ve aynı zamanda bireysel başvuru yolunun istisnai niteliğini koruyabilmek için, bu başvuruya konu olan şikayetlerin mümkün olduğu kadar olağan kanun yolları içinde giderilmesini sağlayacak mekanizmaların oluşturulması gerekir. Yalnızca istinaf mahkemelerinin uygulamaya konmasına yönelik bir çaba, bu sorunun çözümü için yeterli olmayacaktır. Bireysel başvuru yolunun etkili biçimde işlenmesi, Türkiye’deki adalet sisteminin bütünüyle gözden geçirilmesine bağlıdır.[19] Gerek yerel mahkemeler gerekse yüksek mahkemeler üstündeki iş yükü rasyonel seviyeye ulaşmadan, mahkeme kararlarına karşı bireysel başvuru hakkının tanınması baraj kapaklarının hazırlıksız açılması gibi durumla Anayasa Mahkemesini karşı karşıya bırakacaktır.[20]

1. Türkiye’de anayasa şikayeti kurumunun yabancılık hususu üzerine

Bir diğer konu ise anayasa şikayeti kurumunun bize yabancı olmasıdır. Anayasamıza koyduğumuz bir kural vardır ki bu yabancılığın simgesidir: 2010 Anayasa Değişikliği ile Anayasa’nın 148. maddesine eklenen dördüncü fıkraya göre: “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”. Bu kural belli ki Anayasa Mahkemesi’nin alanını belirlemek, anayasa şikayetinin kapsamını daraltma ve hızla artacağı belli olan iş yükünü azaltma amacıyla konulmuş. Ancak anayasa şikayeti kapsamındaki her konunun, ilke olarak kanun yolunda da gözetilmesi gerekir. Aksi halde kanun yollarının tüketilmesi koşulunun bir anlamı kalmaz.[21]

1. Anayasa’nın m.148/III’teki daraltıcı unsuru

Diğer bir konu 75 maddelik 6216 sayılı kanunda sadece 7 maddelik bir kısmın anayasa şikayetine hasredilip, ayrıntı denemeyecek kadar asli birçok hususun da içtüzük düzenlemesine bırakılmış olmasıdır. Bu nedenle kanun, Anayasada yer alan iki fıkradaki hükümleri, daraltıcı unsurlar içerdiği gibi, kanunla düzenlenmesi gereken, hem başvurucular, hem de Mahkemenin işleyişi açısından çok asli konuları içtüzüğe bıraktığı için olumsuz bir nitelik taşımaktadır.[22]

Anayasanın 148/III ve IV. Fıkrasında, anayasa şikayeti düzenlenmektedir. Üçüncü fıkrada “herkes” ten söz ediliyor. Elbette buradaki herkes özellikle vatandaşlara tanınan siyasal haklar dışında kalan haklar açısından herkestir. Yine aynı fıkrada kamu gücünden bahsedilmiştir. Kamu gücünden anlaşılması gereken ise yasama, yürütme ve yargı organlarıdır. Oysaki kanuna baktığımızda, Anayasadaki kamu gücü kavramı daraltılarak, yasamanın işlemleri ve idarenin düzenleyici işlemleri kapsam dışı bırakılmış ve böylece Anayasaya aykırı bir düzenleme getirilmiştir.[23]

1. Yargı mercilerinin iç uyumu

Diğer görevleri çerçevesinde verdiği kararlar gibi bireysel başvuru bağlamında verilen “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar”. Bu nedenle, yargı mercilerinin buna direnmesi ya da aksi yönde karar vermeleri düşünülemez. Bu kurala aykırı hareket edilmesi her şeyden önce yeni bir temel hak ihlalini ortaya çıkaracağından başvurucunun tekrar Anayasa Mahkemesine başvurabilme hususu gündeme gelebilecektir. Bu nedenle de yargı mercilerinin birbirleriyle uyum içerisinde olmaları ve kendi içlerinde temel hak ihlallerini önleyici iç denetim mekanizmaları kurmaları gerekmektedir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin temel hak ve özgürlüklerin yorumunda AİHM içtihatlarını dikkate almayarak ihlalin konusunu oluşturan temel hak ve özgürlüklerle ilgili farklı içtihatlar oluşturması ve bu içtihatların AİHM tarafından temel hak ve özgürlüğe yapılan ihlali ortadan kaldırmadığına karar verilmesi durumunda, AİHM’in bu konuda Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuruyu,  tüketilmesi gereken etkili bir yol olarak kabul etmemesi gündeme gelebilir ki, bu durum bireysel başvurudan beklenen faydanın elde edilmesine engel olabilecek önemli bir faktördür.[24]

9.ÖNERİLER

Anayasa Mahkemesi’nin başvurular altında ezilmemesi ve yüksek mahkemeler arasında herhangi bir görev çatışmasının çıkmaması için kabul edilebilirlik şartlarına bazı şartların daha eklenmesi yerinde olacaktır. Bu şartlar aşağıdaki gibi özetlenebilir:

1. Filtreleme yöntemi

Temel anayasal bir hakkın ihlaline ilişkin şikayetin, Anayasa Mahkemesi’ne getirilmeden önce genel mahkemelerde (ilk derece, istinaf veya temyiz mahkemeleri) ileri sürülmesi gerekiyor. Temyiz taleplerinin yüksek mahkemelerin yapısına uygun bir filtreleme sisteminden geçmesi ve bu şekilde başvuru sayısının azaltılması, örneğin bazı uyuşmazlıkların istinaf mahkemelerinde kesin olarak sonuçlandırılması etkin birer yol olarak kullanılabilir. Tabii bununla birlikte istinafta ya da temyiz aşamalarında ileri sürülebilen hususlarda anayasa şikayeti yoluna gidilememesi gerekmektedir. Aksi halde yukarıda da ifade ettiğim gibi Anayasa Mahkemesi’nin süper temyiz organı olma riski ortaya çıkacaktır. Örneğin Güney Kore ve Avusturya’da mahkeme kararlarına karşı bireysel başvuru yolu kapatılmıştır. Yasamızda AİHS ve Ek Protokollerde geçen haklara atıf yapılmakla kalınmıştır. Bu bir karışıklılığa sebep olacağından Anayasa’da bu hakların birer birer vatandaşın anlayabileceği şekilde açıklığa kavuşturulması ve hükme bağlanması daha etkin bir çözüm hali olarak düşünülmelidir.

1. Caydırıcı bir nitelik olarak suiistimal tazminatının etkin şekilde uygulanabilirliği

Anayasa şikayetinin kötüye kullanımına ilişkin olarak da tazminat şeklinde bir yola gidilmesi ve bunun gereği gibi işletilmesi de caydırıcı bir yol olmakla birlikte, iş yükü bakımından da etki doğuracak faktörlerden birisidir. Federal Alman ve İspanyol sisteminde uzun yıllardır bu uygulama yürütülmüş ve başvuruyu suiistimal amacıyla yapan başvuruculara bu kötüye kullanmanın mahiyetine göre bir idari para cezası verilmiştir. Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nde bu kötüye kullanım tazminatı 2600 Avro civarına kadar çıkabilmekte ve bu yöntem de etkili bir şekilde uygulanmaktadır. Örneğin, 2006 yılında toplam 31 başvuruda 17.490 Avro kötüye kullanma tazminatına hükmedilmiştir. Güney Kore’deki uygulamada ise bireysel başvuru hakkını kötüye kullandığı düşünülen başvuruculara, Mahkeme içtüzüğünde belirlenmiş bir bedeli teminat olarak hazineye yatırma yükümlülüğünün getirilebileceği düzenlenmiştir. Ancak bu kurum bugüne kadar hiç işlememiştir.[25] Ülkemizde ise bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen başvurucular aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilecektir.

1. Teknik bilgi ve donanıma sahip olma hususu

Yukarıda sayılanların dışında Anayasa Mahkemesi’nin ve diğer mahkemelerin gerekli teknik bilgi ve üst seviye bir donanıma sahip olması ayrıca bu konuda da özel bir çaba içerisine girmeleri gerekmektedir. Çünkü anayasa şikayeti kurumunun başarısı, yukarıda saydığımız etmenlerin yanı sıra hem anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkesini ve hem de yüksek mahkemeler arası kuvvetli işbirliğine bağlı bir yargı düzenini gerektirir. Zaten daha önce de belirttiğim gibi Anayasamız da devlet organları arasındaki işbölümü ve işbirliğini zorunlu kılmaktadır.

1. İspanyol Anayasa Mahkemesi’nin kabul koşuluna dair ek düzenlemesi

Verimli bir şekilde karar vermek ve başvurucuları her açıdan tatmin edici bir süratla talepleri sonuçlandırma konusuna gelince İspanyol Anayasa Mahkemesi’ne değinmek istiyorum. Burada mahkemelerin daha süratli bir biçimde karar almalarını sağlamak için, 2007 tarihli bir düzenlemeyle başvurunun Anayasa Mahkemesi tarafından kabuledilebilirlik koşulları arasına, yapılacak olan başvurunun veya talebin “özel anayasal önem” (especial trascendencia constitucional) taşıması gerektiği şartı eklenmiştir. Ülkemizde ise 6216 sayılı yasanın 48/2. maddesi, başvurucunun önemli bir zarara uğraması gibi koşulların arasına “Anayasanın uygulanması ve yorumlanması veya temel hakların kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından önem taşıma” koşulunun da eklenmesi Anayasa Mahkemesi’nin takdir alanını genişletmektedir.

1. Heck Formülü’nün uygulanabilirliği

Temel hak ihlallerinin mümkün olduğunca bireysel başvuru konusu edilmeden çözüme bağlanması, hem ülkemizde yeni başlatılmış olan bu kurumun niteliğini ve istisnai olma fonksiyonunu güçlendirecek ve hem de olağan mahkemeler ile Anayasa Mahkemesi arasındaki yetki çatışmasını önleyecektir. Aksi halde yukarıda da değindiğim gibi süper temyiz mercii olma riski ortaya çıkacaktır. Çözüme bağlanma konusunda da örneğin AİHM veya Federal Anayasa Mahkemesi nezdinde neticelendirilmiş önem arz eden ve yön verici içtihatlar anlaşılır bir şekilde derlenmeli ve gelen talepler doğrultusunda telakki edilmelidir.

Alman Anayasa Mahkemesi’nin kullandığı Heck formülü Türkiye’nin sistemine uyarlanabilir nitelikte olduğundan değinmekte fayda olduğu görüşündeyim. Bu formüle göre:

“Anayasa Mahkemesi’nin bir mahkemece verilmiş yanlış bir kararı, salt taraflardan birinin temel hakkına dokunma olasılığı taşıdığı için bir temyiz mercii gibi sınırsız hukuki denetimden geçirmesi, anayasa şikayetinin anlamına ve Anayasa Mahkemesi’nin bu alandaki özel görevine uygun düşmez. Yöntemin belirlenmesi, maddi olgunun tespit ve değerlendirilmesi, sade yasaların yorumu ve bireysel olaya uygulanması, bunun için görevli ve yetkili kılınmış olan mahkemelerin işi olup, bu alanda Anayasa Mahkemesi’nin denetim yapması söz konusu değildir. Anayasa Mahkemesi sadece spesifik (özgül) anayasa hukukunun Mahkemelerce ihlal edilmesi halinde anayasa şikayeti üzerine müdahaleye hak kazanır. …”

Alman Anayasa Mahkemesi bir başka kararında da bu formülü şöyle özetlemektedir: “ Anayasa Mahkemesi, ancak uzman mahkemece yapılan yorumun temel hakların çizdiği çerçeveyi aşması halinde düzeltici müdahalede bulunabilir”.

SONUÇ

2010 yılı Anayasa değişikliği ile açılmış olan bireysel başvuru kurumunun başlatılmasındaki en önemli gerekçe, AİHM’e Türkiye’den yapılan başvuru sayısının yoğunluğu sebebidir. Ancak bu kurumun başlatılmasındaki gerekçenin kaygı merkezli bir yaklaşım olması, birtakım riskleri de içerisinde barındırmaktadır. En önemli risk de Anayasa Mahkemesi’nin temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddiası bağlamında almış olduğu kararlarda yeterince başarılı olamaması neticesinde, tıpkı Azerbaycan örneğindeki gibi Türkiye hakkında da bireysel başvuru yolunun etkin bir iç hukuk yolu olmadığına dair AİHM’in nazarında oluşacak kanaattir. Bu da, Anayasa Mahkemesi’ne başvurma zorunluluğu olmadan AİHM’e temel hak ve özgürlükler bağlamında direkt başvuru yolu tekrar açılacak demektir. Böylece AİHM bireysel başvuru yolunu hiç tanımamış olacaktır ki bu, bir ülke için oldukça kötü bir izlenim ve kanaattir. Yukarıda öneriler başlığı altında da kısaca sözünü ettiğim gibi, filtreleme yönteminin işletilmesi, suiistimal tazminatının bir caydırıcı metot olarak adalete uygun şekilde uygulanabilmesi, teknik bilgi ve donanıma yargı mercilerimizde önem verilmesi ve de  Heck formülü şeklinde karşılaştırmalı hukuk içerisindeki alternatif metotların araştırılması ve uygulanabilirliği ülkemizde başlatılmış olan anayasa şikayeti kurumunun başarıya ulaşabilmesi için çok önemlidir. Bu öneri ve risklerden bağımsız olarak da ülkemizde dava sürelerinin uzun olmasının, getirilmiş olan anayasa şikayeti kurumunda da kendisini göstermemesi elzemdir. Çünkü Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak olan bireysel başvurularda uzun dava süreleri yine kendisini gösterirse Türkiye, AİHM önündeki ihlal kararlarına maruz kalmaya devam edecektir.

Av. İdil Su Aydın sitesini de ziyaret ediniz: https://idilsuaydin.av.tr/

[1] Prof. Dr. Fazıl Sağlam, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru, Anayasa Şikayeti/Anlamı, Kapsamı ve Olası Sorunlar, (Ankara: TBB Yayınları, Nisan 2011) 28.

[2] Bahadır Kılınç, “Karşılaştırmalı Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikayeti) Kurumu ve Türkiye Açısından Uygulanabilirliği,” < http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/bahadir_kilinc.pdf> 25, 8 Ocak 2013.

[3] Kılınç, 25.

[4] Kılınç,18.

[5] Peter Paczolay, “Venedik Komisyonu Raporu,” Anayasa Yargısı Dergisi, 21. (2004): 9 pp., 8 Ocak 2013

< http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/anyarg21/venedikraporu.pdf >

[6] Konrad Zweigert, “Die Verfassungsbeschwerde” Juristenzeitung, 1952/11, s.321.

[7] Ernst Benda – Eckart Klein, Verfassungsprozessrecht, Heidelberg 2001, s.166.

[8] Christopf Gusy, “Verfassungsbeschwerde,” Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht (Hrg. Peter   Badura – Horst Dreier) Band I, Mohr Siebeck 2001, s. 564 vd..

[9] Sağlam, 21.

[10] Kılınç, 7.

[11] Kılınç, 8.

[12] Kılınç, 8.

[13] Kılınç, 7.

[14] 2011-2012 yılı Hakim Savcı Adayları Ders Notları “Bireysel Başvuru,” Bahadır Kılınç, Mustafa Çağatay, Hakan Atasoy, s. 22, Türkiye Adalet Akademisi, 8 Ocak 2013, 

[15] Federal Alman Anayasa Mahkemesi Kararları için bkz. BVerGE 18, 85; BVerGE 80, 81; BVerGE 62, 338. Bu tanıma Heck formülü dendiğine ve Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin 1. Dairesinin bu formülü kullanmaktan vazgeçtiği, 2. Dairenin ise yakın zamana kullandığı bilgisi için bkz. SCHLAICH – KORIOTH: a.g.e., s.157-158. Özellikle 360. ve 364. dipnotlar.

[16] Ece Göztepe, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru, Anayasa Şikayeti/Anlamı, Kapsamı ve Olası Sorunlar, (Ankara: TBB Yayınları, Nisan 2011) 42, 43.

[17] Kılınç, 24.

[18] Kılınç, 25.

[19] Selin Esen, Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru, Anayasa Şikayeti/Anlamı, Kapsamı ve Olası Sorunlar, (Ankara: TBB Yayınları, Nisan 2011) 55, 56.

[20] Kılınç, 31.

[21] Sağlam, 23.

[22] Göztepe, 35.

[23] Göztepe, 36.

[24] Ders Notları, 28.

[25] Kılınç, 35.

The post “Anayasa Şikâyeti Kurumu”na Dair Bir İnceleme appeared first on Sanat Duvarı.